전공의에 대한 진료유지 명령의 불법과 진실 > 칼럼

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김형선 부연구위원(대한의사협회 의료정책연구원)

 

2024년 2월 의정 사태로 촉발된 진료유지 명령과 전공의 사직은 의료계, 법조계뿐만 아니라 사회 전반에 영향을 주고 있다. 

정부와 국회는 의사의 단체행동이 발생할 때마다 세계적으로 유례를 찾기 힘든 의료법 제59조를 제·개정하는 방법으로 업무개시명령과 사직서 수리금지 명령 등을 남발하고 있으며, 수련병원은 이를 당연한 듯 받아들이고 있다. 

정부는 법원의 의대정원 증원 정책과 관련된 절차상 하자에 대한 지적에도 불구하고 책임자의 진지한 반성은 커녕 침묵으로 일관하고 있다. 

이는 의료법 제59조에 의한 진료유지명령과 업무개시명령 등 각종 명령이 법적 정당성을 확보하고 있다는 근자감에서 기인한 것으로 보여 진다. 

또한 언제나 그랬듯이 대다수의 국민들은 정부 명령의 문제점에 대하여는 관심이 없고, 의사의 단체행동과 전공의 사직서 제출을 집단적 이기주의로 치부하고 있다. 일부 법률가와 의사는 이와 같은 정부 명령의 정당성에 동조하고 있다. 

늦은 감이 있지만 위헌적이고 위법적인 의사에 대한 근로 강제의 근거가 되고 있는 의료법 제59조에 대한 문제점과 과연 누가 국민의 생명과 건강을 침해하고 있는지에 대하여 국민과 법률가들은 알아야 할 필요가 있다. 

정부 명령에 대한 습관적 동조는 결과적으로 2024년 12월 3일 위헌적인 비상계엄과 포고령 제5호 의사의 강제 동원령으로 표출되었고, 언제든지 반복될 수 있으며, 종국적으로 의사와 환자 사이의 신뢰관계뿐만 아니라 자유 민주주의 질서를 붕괴시켜 다시는 회복될 수 없는 치명적인 위협이 되기 때문이다.

의료법 제59조에 의한 업무개시명령은 유신 정권 유지 및 정부의 정책 실현을 위한 의사의 강제동원이라는 뼈아픈 역사적 배경을 가지고 있다. 

1973년 유신정권은 유신과업 수행 및 자신의 정권을 유지할 목적으로 지도·명령에 '국민 보건 위해'라는 요건을 추가하였으며, 위반시 행정제재를 가하기 시작하였다. 

소위 민주 정권인 문민정부와 국민의 정부 국회는 유신정권과 동일하게 국민의 생명과 건강권 수호라는 명목하에 자신들의 정책에 동조하지 않는 의료인들을 억압할 목적으로 업무개시명령을 제·개정하였다. 

즉, 국회는 처음부터 의사의 단체행동을 완전히 차단할 목적으로 업무개시명령을 입법하였음을 명확히 밝히고 있으며, 이는 군사독재에서나 가능한 위헌적 발상에서 입법 권한을 남용한 것이다. 

국회 입법조사처도 세계적으로 유례없는 이와 같은 업무개시명령에 대한 심도 있는 검토 없이 입법권 남용에 동조하였다. 

결과적으로 민주정권들은 업무개시명령을 도구로 의료기관과 의료인에 대하여 의료업 정지를 비롯하여 형사처벌 및 면허 취소 등 각종 벌칙과 제재를 가하는 등 무자비한 겁박과 탄압을 하고 있는 실정이다.

정부는 의사의 단체행동이 있을 때마다 업무개시명령을 탈법적으로 교묘히 변질시켰으며, 특히 이번 의정사태로 촉발된 전공의 사직에 대하여 사직서 제출 금지와 진료유지 명령, 겸직 및 전직 금지의 자의적 해석을 통한 겁박, 전공의가 근무하는 수련병원의 사직서 수리 금지 명령 등으로 대응하였다. 

그러나 정부가 의료법 제59조에 따라 각종 명령을 발동한 것은 다음과 같은 이유에서 도저히 용납될 수 없는 위헌적이고 불법적인 조치이다.

정부는 전공의 사직으로 인하여 의료체계 붕괴와 이로 인한 국민 생명과 건강을 위협하는 상황은 발생하지 않는다고 하면서도, 안하무인식으로 의료법 제59조 제1항에서 규정하고 있는 "보건의료정책상 필요" 또는 "국민 보건에 중대한 위해 발생 또는 우려"를 들어 전공의에게 진료유지명령을 발동하였다. 

그러나 원칙과 기준 없이 보건의료정책상 필요에 의하여 전공의뿐만 아니라 그 누구도 강제 동원될 수 없다는 것은 법리 이전에 일반적인 상식이다. 

의료관계법과의 관계상 기본권적 성격을 가지고 있는 보건의료기본법에 의하면 국민과 의사의 권리 의무에 중대한 영향을 미치는 보건의료정책 수립과 시행시 이해관계인의 의견 수렴 및 참여가 보장되어야 한다. 

이와 같은 요건과 절차를 준수하지 않은 경우 의사에게 기본권을 제한하면서 의무를 부과하는 강제명령을 내릴 수는 없다. 

정부가 보건의료정책상 필요에 의하여 진료 유지명령을 발동한 경우란 보건의료정책을 시행하지 않거나 도입하지 않을 경우 국민의 건강과 생명이 심각하게 위협받을 수 있는 상황을 의미한다. 

따라서 보건복지부는 진료유지 명령을 내리지 않을 경우 필요한 보건의료정책의 실행이 불가능해지고, 이로 인해 국민의 생명과 건강이 위협받게 된다는 사실을 입증하여야 할 것이다. 

그러나 보건복지부의 주장에 의하면 전공의 사직이 국민 보건에 중대한 위해 발생 또는 우려를 초래할 만한 상황은 아니며, 단순히 환자 진료에 불편을 초래할 뿐이다. 그 어디에도 전공의 또는 의사를 강제 동원할 만한 법적 근거가 없다.

또한 정부는 의료법 제59조 제2항 "의료인의 진료 중단" 또는 "의료기관 개설자의 집단 휴폐업으로 인하여 환자 진료에 막대한 지장을 초래 또는 우려"를 근거로 업무개시명령과 사직서 수리금지 명령을 발동하였다. 

하지만 업무개시명령에 의하여 보호되는 법익은 환자 개개인의 생명과 건강이다. 환자를 보호하는 주체는 제1차적으로 진료 계약을 체결한 의사 또는 응급의료에 관한 법률과 같이 응급상황 속에서 법률에 따라 환자를 진료하는 의사이다. 

전공의는 진료계약의 당사자가 아니며, 환자를 돌보지 않은 것에 대하여 윤리적 비난, 업무 분담에 따른 조직상 책임 또는 수련 병원과의 근로자로써의 책임을 부담할 수 있으나, 전공의에게 환자 진료 중단에 대한 직접적인 책임을 지우거나 법적 의무로써 제재를 가할 수는 없다. 

의료 정책을 수립하고 시행하는 전문가 집단인 보건복지부가 이와 같은 진료체계를 모르고 업무개시명령을 발동하였다고 믿고 싶지도 상상조차 하고 싶지 않다.

정부가 진료 등과 같은 사적 영역에 간섭할 경우 법률에서 정한 요건을 충족하여야 하며, 의사의 기본권을 제한하고 형사 처벌까지 가능한 명령을 내리는 것은 최후 수단으로 고려되어야 한다. 

전공의의 윤리적 의무를 법적 의무로 간주하고 각종 제재를 가하는 것은 사회주의 국가에서나 가능한 일이며, 정부의 무차별적인 각종 명령은 사회주의와 사회민주주의의 개념 조차도 이해하지 못한 무지에서 비롯된 것으로 판단 할 수 밖에 없다.

보건복지부의 겸직 금지와 전직 금지 주장이 정당성을 확보하기 위하여는 의료법 제59조에 의한 요건을 충족한 경우에만 근로기준법상 강제근로 금지와 취업방해 금지에 대한 예외 사유로 될 수 있다. 

전공의는 수련병원과 고용계약의 일종인 수련 계약에 따라 근로를 제공하는 근로자이다. 즉 전공의는 의료인의 진료 중단 또는 의료기관 개설자의 집단 휴폐업의 대상이 아니므로 보건복지부는 업무개시명령 또는 진료유지 명령을 할 수 없다. 

또한 사직서 수리 금지 명령과 의료기관 개설자의 휴폐업은 그 존재의 평면을 달리하므로 수련병원에게 그와 같은 금지를 권고하거나 명령을 내릴 수도 없다. 

이와 같은 권고 또는 명령은 계약 당사자의 자유 의사를 핵심으로 하는 사적자치를 전면적으로 부정하는 것이다. 

따라서 수련병원이 사직서 수리를 거절하는 것은 근로기준법상 강제 근로 금지 및 취업 방해 금지를 위반한 것이며, 보건복지부가 이를 권고 또는 명령하였으므로 형법상 교사범 및 직권남용죄의 죄책을 진다고 할 것이다. 

결과적으로 전공의에 대한 겸직 또는 취업 금지는 다른 의료기관에서의 근무 또는 의료기관을 개설하여 환자를 진료할 수 있는 기회조차 박탈하는 것으로써 직업선택의 자유, 근로의 자유 및 거주이전의 자유 등을 침해하는 것이며, 결과적으로 환자의 진료 선택권, 국민의 생명과 건강을 침해하는 행위가 된다.

나아가 보건복지부가 전공의에게 각종 행정제재 및 벌칙을 운운하는 것은 실효성도 없는 위헌적 겁박에 불과하다. 

요컨대 의료법 제64조에 의한 행정제재의 대상은 의료기관이므로 보건복지부가 의료법 제59조 제1항 진료유지명령 위반을 근거로 전공의 또는 의료인에게 행정제재를 가하는 것은 죄형법정주의를 위반한 자유 민주주의 헌정 질서를 파괴하는 행위인 것이다. 

전공의는 진료 계약의 당사자가 아니므로 보증인적 지위와 의무를 부담하지 않는다. 따라서 의료법 제59조 제2항 업무개시명령을 위반한 전공의는 의료법 제88조에 의한 형사 처벌의 대상이 되지 않는다. 

보건복지부는 업무개시명령을 위반한 전공의에게 그 어떠한 행정제재 또는 형사처벌을 할 수 없다. 

이에 반하여 의료법 제59조와 같은 동일한 효과를 가지고 있으면서 완화되고 환자 권익 보호에 충실한 법률 및 조항이 이미 존재하고 있다. 예컨대 의료법 제15조 진료거부 금지, 제40조 이하 의료기관 휴페업, 집회 및 시위에 관한 법률 및 노동관계 조합법 등이다.

이와 같이 보건복지부는 의료법 제59조를 적용함에 있어 법 해석 능력과 자격도 없으며, 의사와 환자의 갈등만을 조장하고 있다. 자신들의 정권 유지를 위해서 의료인과 환자의 신뢰 관계를 붕괴시키고 국민간 갈등을 조장하는 구시대적이고 전체주의적인 의료법 제59조 업무개시명령은 폐지되어야 할 것이다.

출처 : 의협신문(http://www.doctorsnews.co.kr)